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日本行政过程论的产生源于西德行政法学，是德国最近行政法研究倾向之一，强调重视作为过程的行政。

尽管现实中存在着政府经营城市、城乡土地级差地租分配不公、征地拆迁血案累累的问题，但这恰恰不是土地市场化的责任，而是市场化不充分和法治保障不足的体现。所以政治领域也应当抓大放小，国家只控制核心的政府职能，释放出更多的社会自治空间。

您提出宪制发生学，而且还从西方早期现代的立国思想与历史之中辨识出了宪制发生学的三条线索，即战争—革命—宪法、财富—财产权—宪法和心灵—宗教—宪法，更在去年关于《清帝逊位诏书》的专题性研究中试图发现中国宪制发生学的演化机理和内在结构。当然，我所谓政治宪政主义中的政治主要是一种成熟的代议制，这是现代政体的基本制度要素，中国宪政之成熟也不可或缺。实际上，我觉得人大系统完全应该合法利用这一程序来强化自身权威，这也符合八二宪法的根本精神，因为人大制度是我国的根本政治制度，需要不断强化。田：在演化论视角之下，现代中国法统的连续性就很好解释了。八二宪法则是以1978年的中共十一届三中全会的政治决议为前提的，这一决议使得中国进入了一个长期化的、面向常态的经济与国家法制建设阶段。

[本文原载《二十一世纪》（香港）2012年6月号，发表时略有删节] 进入 高全喜 的专栏 进入 田飞龙 的专栏 进入专题： 八二宪法 中国宪政 。·高全喜：北航高研院院长，法学教授。如何在切实地保障作为个体的公民基本权利与有效地实现以整体性利益为诉求的国家根本任务之间寻求一个适当的均衡点，则是一个考验我国公权力机关、包括每一个宪法学者智慧的宪政难题。

我们所坚持的社会主义只能是中国特色的社会主义，它与原旨主义意义上的社会主义已经有很大的区别，它强调中国国情，强调实践，强调中国人民的创造性。然而，令人耳目一新的是，新近又有学者对宪法序言予以高度关注，关于宪法序言中的根本性规定这个论题又有了新颖的观点与性格迥异的论证理路。但是在我国，拒斥西方以人权保障与权力分立为基本原理的宪政模式而主张走出一条独具中国特色的宪政之路的声音从未断绝。参见陈红太：《关于宪政问题的若干思考》，《政治学研究》2004年第3期。

就此而言，必须支持凯尔森的如下观点：规范效力的理由……不是规范符合于现实。凯尔森为什么会持有这样的观点？他虽然认为自己和法律实证主义之间是有区别的，3 但是在反对自然权思想以及在坚持一切权利都是实在法赋予的权利这一点上，他与法律实证主义是相同的。

违反宪法序言，就是在最重要的问题上违反了宪法。我国宪法在内容构成上有别于资本主义国家宪法，除了统治机构规范与基本权利规范之外，还规定了数量可观的关于国家发展目标的具有公共利益性质的条款，形成了宪法的第三大结构。这主要是受毛泽东的影响，1940年，毛泽东在《新民主主义宪政》中指出，宪政是什么呢？就是民主的政治。为我们打开了宪法学当中的实证研究的视野。

28 同前注25K.C. Wheare, p94.29 同前注17陈端洪文。但是这些研究尚并不具有典型性，甚至比较幼稚，尚处于蒙昧的状态，也没有明确的、独立的法学方法论意识。这与近代以来立宪主义的旨趣是背道而驰的。惠尔教授曾强调：为某共同体起草一部构建最优良政府的宪法的过程，必须以在该共同体中起作用的社会力量为基础。

宪法序言第六自然段所陈述的社会主义建设取得的成就即是证明。规范并非因为它是有实效所以才有效力。

34 参见[德]施密特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团 上海人民出版社2005年版，第28页。在陈看来，由于民主集中制不像西方国家的权力分立原则侧重于各权力部门的独立性与相互制衡，而是强调各权力机构之间合作与统一，因而没能在国家机关之间、中央和地方之间确立一种稳定的法权关系，是无休止的权限争议的制度渊源……中国反反复复进行机构改革，永远不能建立一个稳定的有效的权力结构，这和没有确立分权原则不无关联。

三、政治宪法学的新锐学说及其问题陈端洪教授所著《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文（以下简称陈文）引起宪法学界的关注。在陈看来，社会主义宪法的权利观基本上是实证主义的，反对自然法和自然权利学说……宪法把一些权利作为基本权利列举出来，同时规定一切权利都受制于法律，在政体上奉行人民代表机关至上……换言之，基本权利成了立法行为的道德原则，具有道德的优先性，但不具有法律约束力。陈文将我国宪法的根本性规定归结为具有优先秩序分别的五大根本法：即中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。37芦部的这种观点代表了近代以来立宪主义宪法学说的主流见解，也反映了资本主义国家宪法的制度事实与宪政实践。关于为什么某件事应当发生的问题绝不能用断言发生某事来加以回答，而只能用断言某件事应当发生来加以回答。陈文认为，只有将宪法与中华民族的历史命运联系起来，才能理解——以国家根本任务作为宪法之根本法——这一中国宪法的特色。

江桥崇乃日本法政大学法学部教授。我国宪法是如何生成的呢？它是中国人民在中国共产党的领导下制定的。

政治宪法学的研究在中国虽不乏其例18以下分别透析五大根本法论断及其论证结构。

28 同前注25K.C. Wheare, p94.29 同前注17陈端洪文。关于这五个根本法是如何来的，以及它们之间的关系如何，也许施密特的论述更为严谨和明晰。

更明显的是，实际上创造宪法的那些人只代表全体人民的一小部分，即使人们考虑到选出他们的人来说，这也是如此。但是，笔者不赞同，国家根本任务只是一个民族、一个执政党的抱负、策略，不是规范的观点。论者以宪法序言所发挥的重要作用是宪法效力发挥的政治与法律前提为依据，基本上维持了宪法序言乃是宪法的宪法论断。陈文认为前四大根本法均不能涵盖基本权利，但是宪法专设一章专门规定了公民的基本权利和义务，既然宪法整体上是根本法，那我们就没有理由说基本权利不是根本法。

我国宪法学的传统学说虽认定宪法序言包含着根本性规定，但由于缺失体系化论证，其说服力有限。如何在切实地保障作为个体的公民基本权利与有效地实现以整体性利益为诉求的国家根本任务之间寻求一个适当的均衡点，则是一个考验我国公权力机关、包括每一个宪法学者智慧的宪政难题。

国家根本任务尽管具有纲领性，但并不缺乏规范性。25认真考量现实的力量（权力事实或者社会事实），是任何规范制定者（包括立宪者）应尽的义务。

现为扬州大学法学院教师，硕士生导师。对这一见解笔者是赞同的。

参见张知本：《宪法论》，中国方正出版社2004年版，第4页。25 See K.C. Wheare, Modern constitutions, Oxford [Oxfordshire]: Oxford University Press, 1966. p96.26 同前注1凯尔森书，第124-125页。32在仍然宣扬危机意识，强调整体生存目的，追求富强的时代，我们一方面不能漠视基本权利，另一方面也不可能以个体的基本权利作为压倒一切的价值。宪法的功能不仅表现在巩固新政权、维持新秩序方面，在改革开放时期，为了振兴国族，它还通过确定国家根本任务的方式，为国家设定明确的发展目标。

17陈文之所以成为本文讨论的对象，主要是因为：1、该文的研究兴趣点正是笔者所力图解答的问题，即宪法包括哪些‘根本法？如何排序？为什么？。然而，我国宪法序言是否穷尽了整个宪法的根本性规定呢？如果没有穷尽，那么宪法正文中的根本性规定还有哪些？它们与国家根本任务之间的关系是怎样的呢？由于缺少对整部宪法的体系化思考，上述观点尚不能被认为是在智识上已经提供了令人信服的答案。

但是在我国，拒斥西方以人权保障与权力分立为基本原理的宪政模式而主张走出一条独具中国特色的宪政之路的声音从未断绝。即便是如此理解，如果与第四根本法相比，也很难说社会主义具有第二根本法的地位。

从规范主义的角度看，与国家根本任务确定的把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家这个目标相比，陈文所提到前三大根本法均是实现这个目标的手段而言，因而，在根本法地位上应位于国家根本任务之下。15 也有学者从功能论的角度论证宪法序言涉及到根本法。